L’article
6 du Code de l’arbitrage Tunisien dispose que « la convention d’arbitrage
ne peut être établie que par écrit, soit par un acte authentique ou sous seing
privé, soit par procès verbal d’audience ou procès verbal dressé auprès du
tribunal arbitral choisi.
La
convention d’arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée
dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de
communication télex, de télégrammes ou de tout autres moyens de communication
qui en atteste l’existence, ou encore, dans l’échange de conclusions en demande
et de conclusions en défense, dans lesquelles l’existence d’une convention
d’arbitrage est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. La
référence, dans un contrat à un document contenant une clause compromissoire,
vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit contrat soit établi par
écrit, et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une partie du
contrat »
Ce
texte est une reproduction de l’article 7-2 de la loi type de la CNUDCI. Il
s’agit d’un texte assez long qui atteste de la volonté du législateur Tunisien
de diversifier les moyens de preuve en matière de conventions d’arbitrage en
vue d’une meilleure efficacité de l’arbitrage en tant qu’institution.
Du
point de vue de la preuve deux catégories de conventions d’arbitrages sont
envisagées. La convention d’arbitrage écrite (I) et celle réputée écrite (II)
I-
La convention d’arbitrage écrite :
L’alinéa
1 de l’article 6 réglemente la preuve par écrit de la convention d’arbitrage.
Il constitue une reproduction de l’ancien article 261 du code de procédures
civiles et commerciale qui régissait la matière avant l’avènement du Code de
l’arbitrage.
En
exigeant l’écrit comme moyen de preuve le législateur a entendu garantir le
respect de la convention d’arbitrage par les parties en évitant toutes contestations
éventuelles sur son existence.
L’écrit
est une condition de preuve de la convention d’arbitrage et non une condition
de validité. L’absence de l’écrit n’emporte pas nullité de la convention
d’arbitrage dans le Code.
L’écrit
peut revêtir la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé. Le
législateur prend le soin de rappeler que l’écrit peut être soit un procès
verbal d’audience ou même un procès verbal dressé auprès du tribunal arbitral
choisi, lesquels sont en définitive qualifiés comme actes authentiques
I-
La convention d’arbitrage réputée écrite :
L’alinéa
2 de l’article 6 dresse une liste des moyens de communications qui peuvent établir la preuve d’une
convention d’arbitrage. Les termes de l’alinéa 2 attestent que la liste est
indicative et non limitative. L’essentiel est que le consentement des parties
soit établi sans équivoque.
1)
La preuve par échange d’écrit ou par le silence lors de l’échange de
conclusions.
L’alinéa
2 évoque le nécessaire « échanges » de documents entre les parties.
Les écrits émanant d’une seule partie ne peuvent constituer une preuve réputée
écrite et le silence de l’une des
parties n’emporte pas consentement à la convention d’arbitrage.
Toutefois,
l’alinéa 2 évoque « l’échange des conclusions en demande ou les
conclusions en défense dans lesquelles l’existence d’une convention d’arbitrage est alléguée par
une partie et n’est pas contestée par l’autre ». Cette hypothèse vise le
cas dans lequel il n’existe pas d’écrit entre les parties et permet à
l’acceptation tacite de l’une des
parties de produire des effets aussi bien dans le cas d’absence d’écrit que
dans le cas d’un écrit émanant de l’une des parties restée sans réponse. Le silence de l’une des parties lors de
l’échange de conclusions emporte donc acceptation tacite de l’allégation de
l’autre partie.
2)
la preuve par référence à un acte séparé
« …La
référence dans un contrat à un document contenant une clause compromissoire,
vaut convention d’arbitrage à condition que ledit contrat soit établi par
écrit, et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une partie du
contrat »
Deux
conditions sont exigées, il faut d’abord que le contrat qui sert de référence
soit établi par écrit lequel peut à titre d’exemple être un contrat type des
entreprises du commerce international ou des conditions générales de vente. Il
n’est pas besoin que cet écrit de référence soit signé par les deux parties, il
peut être établi par l’une des parties uniquement.
Ensuite,
la référence doit être telle qu’elle fasse de la clause une partie du contrat. Cette
deuxième condition qui se base sur un souci de protection du consentement des
parties, limite considérablement les cas dans lesquels le renvoi à un acte
séparé peut produire des effets entre les parties. La référence entre deux
parties aux principes d’un contrat antérieur qui retient l’arbitrage comme mode
de règlement de litige ne peut produire ses effets parce que la simple
référence aux principes du contrat ne suffit pas à faire de la clause une
partie du contrat.
