Le sort des actes pris par le gérant en dehors de l'objet social.

Défini comme l’ensemble des activités que la société se propose d’exercer, l’objet social est à la fois le fondement et la limite des pouvoirs du gérant. Il détermine les pouvoirs conférés au gérant pour traiter au nom et pour le compte de la société.

En tant que fondement, l’objet social évoque la relation du gérant avec la société et les associés En tant que limite, il évoque la relation de la société avec les tiers.

Comment concilier entre d’une part l’intérêt d’un contractant qui a  traité avec le gérant en toute confiance et sécurité et d’autre part l’intérêt de la société qui n’a pas donné au gérant des prérogatives pour outrepasser l’objet social ?

Un équilibre subtil entre la sauvegarde des intérêts de la société et des associés et la préservation de ceux des tiers, est instauré par le législateur pour les actes qui ne relèvent pas de l'objet social.

Selon les articles 114 du Code des Sociétés commerciales engage la société par les actes qui ne relèvent pas de l’objet social sauf lorsque la société prouve que le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances. Etant précisé que la seule publication des statuts ne suffit pas à apporter cette preuve.

I- Le principe : les actes qui ne relèvent pas de l'objet social engagent la société.

L’engagement de la société par les actes qui ne relèvent pas l’objet social emporte protection des tiers car il dispense ces derniers d’effectuer la lourde tâche de vérification des statuts avant chaque acte et les tiens à l’abri d’une éventuelle délimitation des pouvoirs par le biais de l’objet social.

Les tiers sont dispensés de procéder à une vérification de l’étendue l’objet social lors de la conclusion de chaque acte avec la société. Ils sont aussi dispensés de vérifier la conformité de l’acte en cause avec l’objet social. 

II- L’exception : le tiers de mauvaise foi

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La protection accordée aux tiers ne va pas jusqu’à sacrifier totalement l’intérêt de la société et des associés. Le dépassement de l’objet social devient opposable aux tiers lorsqu’il est établi qu’ils ‘’savaient ou ne pouvaient ignorer, compte tenu des circonstances ‘’, que l’acte pris par le dirigeant ne relève pas de l’objet social.

II- I : Le tiers qui a eu connaissance efective du dépassement.

Le dépassement, inopposable aux tiers de bonne foi, est, en revanche, opposable aux tiers de mauvaise foi. La conclusion de l’acte par les tiers, en connaissance du vice qui l’affecte, est constitutive de mauvaise foi.

La seule publication des statuts ne peut être considérée comme preuve de connaissance par le tiers du dépassement. Il y là une manifestation de l’affaiblissement des effets de la publicité qui n’est plus un facteur d’opposabilité, comme en droit commun de la publicité légale.

Réserve faite de l’exclusion de la publicité légale, une double preuve doit être rapportée par la société, pour pouvoir opposer au contractant le dépassement de l’objet social. Elle doit, d’abord, prouver que celui-ci avait connaissance de la clause statutaire relative à l’objet social et ensuite, établir qu’il savait que l’acte en cause n’entrait pas dans cet objet social.

La seule publication des statuts étant expressément exclue, tous les moyens de preuve sont admis, pour prouver la connaissance par le tiers du dépassement.

La communication des statuts ou la reproduction de la clause relative à l’objet social dans l’acte projeté peuvent être invoquées pour prouver cette connaissance, notamment lorsque c’est le tiers qui, au moment de contracter, a demandé la communication des statuts ou la reproduction de la clause dans l’acte. Ces faits devraient, en principe, être considérés comme lui ayant permis d’avoir une connaissance effective et personnelle de l’objet social.

C’est ainsi que la Cour d’appel de paris décide que ‘’même si (la partie bénéficiaire de l’acte) avait eu une connaissance de l’objet de la société tel que défini dans les statuts, il n’en résulterait pas qu’elle aurait dû nécessairement en déduire que la vente projetée était contraire à cet objet..‘’ ( 30 novembre 1976, Rev. Sociétés 1977, p.694)

Il est évident que la preuve de la connaissance du dépassement de l’objet social est difficile à rapporter. En effet, il est souvent malaisé de déterminer si un acte relève ou non de l’objet social. Une telle détermination dépend, dans une large mesure, de la rédaction statutaire de l’objet social, laquelle peut être faite en des termes vagues et imprécis, et de la portée de l’acte, lequel peut intéresser, directement ou indirectement, l’activité sociale.

II-II : Le tiers qui ne pouvait ignorer le dépassement .

Une atténuation est apportée au fardeau de la preuve. La société  ne se trouve pas engagée et le tiers est réputé de mauvaise foi si « les circonstances » de la conclusion de l’acte font qu’il ne pouvait ignorer  le dépassement.

Il appartient au juge de faire application de son pouvoir d’appréciation, en tenant compte des circonstances, pour déclarer la mauvaise foi des tiers.

Les circonstances, qui peuvent être admises comme présumant la mauvaise foi des tiers, ne peuvent être limitées dans une liste préétablie. 

Il y là une question qui peut varier d’une espèce à une autre. Néanmoins, c’est surtout de la situation objective dans laquelle le contrat est conclu et de la qualité du contractant, c’est-à-dire de la personnalité du tiers, que peut être déduite la connaissance par celui-ci du dépassement.

C’est le cas, lorsque les relations antérieures, portant sur un objet semblable, sont intervenues entre la société et le tiers. C’est aussi le cas lorsque la nature de l’activité de la société est vraisemblablement très différente de l’objet du contrat conclu par le dirigeant.

Les circonstances de la conclusion de l’acte sont souvent corroborées par la qualité du tiers contractant, pour pouvoir déduire la mauvaise foi. Ainsi, il peut paraître assez habituel qu’une société de parfums décide de cautionner l’emprunt, contracté auprès d’une banque, d’une société de couture. Cependant, si la différence d’objet entre les deux sociétés peut paraître habituelle pour un tiers ordinaire, elle devrait susciter la vigilance du banquier ; de par les préoccupations même de son activité, ce dernier ne peut ignorer le dépassement.

De même, il est souvent difficile pour un tiers de contrecarrer l’exception de mauvaise foi, lorsqu’il est lui-même dirigeant dans une autre société et dispose donc d’une assez bonne connaissance en matière des pouvoirs relatifs à sa fonction.

Dans d’autres cas, la personnalité du tiers peut intervenir à son profit et au déterminent de l’intérêt de la société. L’arrêt de la Cour d’appel de paris du 30 novembre 1976 ( 30 novembre 1976, Rev. Sociétés 1977, p.694) donne un exemple typique de ce cas.

Dans cette affaire, il s’agissait de trancher sur la validité d’une promesse de vente consentie par le dirigeant sur un fonds de commerce et un immeuble qui appartenaient à une société anonyme. Avant de décider que le tiers acquéreur était de bonne foi et que la société était engagée par l’acte, la Cour a pris en considération la personnalité du tiers. La terminologie utilisée par la Cour est, à cet égard, particulièrement significative du large pouvoir d’appréciation dont elle dispose. La Cour estime que 

« considérant, en outre, qu’il convient de relever que la promesse litigieuse a été conclue sous la médiation d’un intermédiaire professionnel… et en présence (d’un notaire), qu’on voit mal comment dans de telles circonstances la demoiselle DELAUTRE (le tiers), dont rien ne permet de penser qu’elle avait des connaissances particulières en matière de droit des sociétés, aurait pu, non seulement savoir, mais même supposer que le dirigeant n’avait pas, contrairement à ce qui été indiqué dans la promesse, le pouvoir de la consentir et, ensuite d’accorder les prérogatives successives, y compris la dernière qu’elle a, seule, signée ».

Dans une autre espèce, l’appréciation souveraine des juges du fond est allée jusqu’à considérer qu’une S.A.R.L, dont l’objet social relève du domaine de l’informatique, est tenue au paiement des leçons de pilotage aérien prises par le gérant. Il été jugé que le bénéficiaire, en l’espèce le moniteur, a pu penser que le gérant avait besoin d’une qualification de pilotage pour assurer des déplacements professionnels rapides ( C.A. Paris, 15 juin 1995, Dr. Sociétés 1995, comm. 218 ; Rev. Sociétés, 1995, somm. P.770.)

La révocation du gérant de la S.A.R.L

La révocation du Gérant est la décision par laquelle la société retire les pouvoirs du gérant en mettant fin à ses fonctions avant l’arrivée du terme.

La révocation du gérant de la société à responsabilité limitée est une décision qui revêt une importance particulière vu l’importance de cette fonction dans ce type de société et la divergence des intérêts mis en jeu par ladite décision.

Il y  a d’abord l’intérêt de la société qui est mis en jeu par la révocation puisque le bon fonctionnement de la personne morale exige une certaine continuité au niveau de la direction. Ensuite, si le gérant, souvent lui-même associé, doit disposer d’une certaine stabilité dans sa fonction, les associés en revanche, ne doivent pas être contraints à maintenir un gérant qui ne donne pas satisfaction. Enfin, les tiers ont intérêt à traiter en toute sécurité avec la personne qui dispose régulièrement des pouvoirs pour lier la société…

Conformément à l’article 122 du code des sociétés commerciales (C.S.C), le gérant d la S.AR.L peut être révoqué  soit par décision des associés (I) soit, par voie judiciaire (II). Dans les deux cas et pour assurer la sécurité des transactions de la société, la révocation doit recevoir la publicité légale requise(III)

La pluralité de gérants dans les sociétés commerciales : perspective comparative droit tunisien et droit français

La gérance plurale, est une hypothèse expressément envisagée par le Code des sociétés commerciales tunisien en matière de S.A.R.L et de S.C.A. C’est une organisation plus complexe et plus rationnelle de la gestion de la société. Les statuts peuvent instaurer une sorte de conseil de gérance dans lequel les gérants doivent agir conjointement et peuvent, répartir la gestion de la société, soit en fonction des aptitudes professionnelles de chaque cogérant, soit en fonction des établissements possédés par la société. Chaque gérant peut se voir désigné à la tête d’un établissement......

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Pouvoirs du dirigeant et spécialité légale de la personne morale.

En matière de sociétés commerciales, le concept « spécialité légale » peut recevoir deux appréhensions différentes. Il désigne d’abord, le principe qui fait que l’activité de certains types de sociétés est cantonnée dans un domaine déterminé. Il renvoie aussi au principe selon lequel une société commerciale est constituée en vue de partager des bénéfices ou de réaliser des économies.

Le premier principe, dénommé par un auteur « spécialité légale étroite », implique que certaines activités soient interdites ou réservées à certaines formes de sociétés. C’est une spécialisation qui répond, aussi bien à un souci de performance qu’à un souci de recherche de contrôle des activités jugées sensibles. Les dirigeants de la société se doivent de respecter cette spécialisation. Ils ne sauraient prendre des actes qui relèvent d’une activité interdite à la société ou réservée à une autre.......

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La nature juridique du mandat du dirigeant social?

En matière de sociétés commerciales, la nature juridique de l’intervention du dirigeant au nom et pour le compte de la personne morale a longtemps été controversée entre la thèse du dirigeant mandataire et celle du dirigeant organe social. L’adoption de la thèse du mandat, au sens civil, ou de celle d’organe, n’est pas neutre. 

Chacune des deux qualifications procède nécessairement d’une certaine prise de position sur la nature juridique de la société elle-même. Les partisans de la thèse de la société-contrat font valoir que le dirigeant est lié à sa société par un simple contrat de mandat au sens du droit civil. En revanche, les partisans de la théorie institutionnelle opinent en faveur de l’idée d’un dirigeant organe social
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La convocation de l’Assemblée Générale d’une S.A.R.L.

La convocation de l'Assemblée Générale Annuelle d'une Société à Responsabilité Limitée est réglementée par le Code des Sociétés Commerciales dans les articles 126 et suivants. Il est impératif pour la société de respecter les dispositions du Code des Sociétés Commerciales relatives à la convocation de l’A.G.O. Le non respect de certaines dispositions peut, le cas échéant, engendrer l'annulation judiciaire des travaux de l'Assemblée.

Qui peut convoquer l’Assemblée Générale annuelle ?

Selon l’article 126 du Code l’A.G.0 annuelle est, convoquée par le gérant ou, en cas de carence  par le commissaire aux comptes s’il en existe un.

L’article 127 du Code permet aussi aux associés détenant au moins le quart du Capital Social de demander au gérant, une fois par ans de convoquer l’assemblée générale et ce, nonobstant toute clause statutaire contraire.

Par ailleurs, tout associé peut pour juste motif, demander au juge de référé d’ordonner au gérant ou au commissaire aux comptes ou même à un mandataire judiciaire qu’il aura désigné, de convoquer l’assemblée générale et de fixer l’ordre du jour. Le juste motif est une notion qui peut englober plusieurs hypothèses notamment le cas de l’incapacité du gérant, l’abandon de fonctions, l’absence d’assemblée depuis deux ans...... 

Le juste motif permet à un seul associé de provoquer judiciairement la tenue de l’assemblée et se présente lorsque la société se trouve dans une impossibilité matérielle de tenir son A.G.O. C’est notamment le cas lorsque face à la défaillance du gérant et l’absence d’un commissaire aux comptes, il n’existe aucune demande émanant des associés détenant le quart du Capital Social.

Comment convoquer l’Assemblée Générale Annuelle ?

Aux termes de l’article 126 in fine du C.S.C, la convocation à l’A.G.O d’une SARL est adressée à tous les associés par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le choix d’un procédé plus certain comme celui de la convocation par huissier notaire peut dans certains cas être plus attentif malgré que le texte ne mentionne que la lettre recommandée avec accusé de réception.

La lettre de convocation doit mentionner clairement l’ordre du jour de l’assemblée générale ainsi que le texte des résolutions proposées.

Le législateur insiste particulièrement sur le fait que la mention de l’ordre du jour et les résolutions proposées soit faite clairement. En effet, les associés doivent être avisés d’une façon claire sur le contenu des résolutions à voter.

En pratique, les questions inscrites à l’ordre du jour et les résolutions à voter doivent être libellées et rédigées d’une manière claire qui ne prête pas à confusions ou équivoques. Le recours à un point de l’ordre du jour libellé « questions diverses » doit être limité dans la mesure du possible en ce sens qu’il ne doit pas servir d’excuse pour passer des résolutions d’une grande importance.

Quand convoquer l’assemblée générale ordinaire ?

Aux termes de  l’article 128 du Code des Sociétés Commerciales l’Assemblée Générale Annuelle doit être tenue dans un délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice social.

L’article 126 in fine du C.S.C dispose que  la convocation à l’Assemblée Annuelle Ordinaire est faite vingt jours aux moins avant la date de la tenue de l’assemblée.

Toutefois, l’article 128 paragraphe 2 tel que modifié par la loi n°2005-65 du 27/07/2005 dispose que «  trente jours au moins avant la tenue de l’assemblée générale ayant pour objet l’approbation des états financiers, les documents suivants seront communiqués aux associés par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen ayant trace écrite : -le rapport de gestion

-l’inventaire des biens de la société

-les états financiers

-le texte des résolutions proposées

-le rapport du commissaire aux comptes  aux cas où sa désignation est obligatoire.

Ainsi, deux délais se présentent dans le Code des Sociétés Commerciales. Le premier est celui de l’article 126 qui évoque la convocation à l’assemblée avant vingt jours au moins de sa tenue. Le deuxième est celui de l’article 128 qui évoque la communication des documents aux associés avant trente jours au moins.

En pratique, une convocation adressée avant trente jours au moins à laquelle sont joints les documents de l’article 128 est certainement conforme aux exigences des deux textes.

Pour le calcul du délai, il faut recourir aux dispositions du Code des Obligations et des Contrats en ce sens que le jour de la notification et celui de la tenue de l’assemblée ne sont pas être pris en compte dans le calcul du délai.

La preuve de la convention d'arbitrage

L’article 6 du Code de l’arbitrage Tunisien dispose que «  la convention d’arbitrage ne peut être établie que par écrit, soit par un acte authentique ou sous seing privé, soit par procès verbal d’audience ou procès verbal dressé auprès du tribunal arbitral choisi.

La convention d’arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de communication télex, de télégrammes ou de tout autres moyens de communication qui en atteste l’existence, ou encore, dans l’échange de conclusions en demande et de conclusions en défense, dans lesquelles l’existence d’une convention d’arbitrage est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. La référence, dans un contrat à un document contenant une clause compromissoire, vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit contrat soit établi par écrit, et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une partie du contrat »

Ce texte est une reproduction de l’article 7-2 de la loi type de la CNUDCI. Il s’agit d’un texte assez long qui atteste de la volonté du législateur Tunisien de diversifier les moyens de preuve en matière de conventions d’arbitrage en vue d’une meilleure efficacité de l’arbitrage en tant qu’institution.

Du point de vue de la preuve deux catégories de conventions d’arbitrages sont envisagées. La convention d’arbitrage écrite (I) et celle réputée écrite (II)

I-                  La convention d’arbitrage écrite :

L’alinéa 1 de l’article 6 réglemente la preuve par écrit de la convention d’arbitrage. Il constitue une reproduction de l’ancien article 261 du code de procédures civiles et commerciale qui régissait la matière avant l’avènement du Code de l’arbitrage.

En exigeant l’écrit comme moyen de preuve le législateur a entendu garantir le respect de la convention d’arbitrage par les parties en évitant toutes contestations éventuelles sur son existence.

L’écrit est une condition de preuve de la convention d’arbitrage et non une condition de validité. L’absence de l’écrit n’emporte pas nullité de la convention d’arbitrage dans le Code.

L’écrit peut revêtir la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé. Le législateur prend le soin de rappeler que l’écrit peut être soit un procès verbal d’audience ou même un procès verbal dressé auprès du tribunal arbitral choisi, lesquels sont en définitive qualifiés comme actes authentiques

I-                  La convention d’arbitrage réputée écrite :

L’alinéa 2 de l’article 6 dresse une liste des moyens de communications  qui peuvent établir la preuve d’une convention d’arbitrage. Les termes de l’alinéa 2 attestent que la liste est indicative et non limitative. L’essentiel est que le consentement des parties soit établi sans équivoque.

1) La preuve par échange d’écrit ou par le silence lors de l’échange de conclusions.

L’alinéa 2 évoque le nécessaire « échanges » de documents entre les parties. Les écrits émanant d’une seule partie ne peuvent constituer une preuve réputée écrite  et le silence de l’une des parties n’emporte pas consentement à la convention d’arbitrage.

Toutefois, l’alinéa 2 évoque « l’échange des conclusions en demande ou les conclusions en défense dans lesquelles l’existence  d’une convention d’arbitrage est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre ». Cette hypothèse vise le cas dans lequel il n’existe pas d’écrit entre les parties et permet à l’acceptation tacite  de l’une des parties de produire des effets aussi bien dans le cas d’absence d’écrit que dans le cas d’un écrit émanant de l’une des parties restée sans réponse.  Le silence de l’une des parties lors de l’échange de conclusions emporte donc acceptation tacite de l’allégation de l’autre partie.

2) la preuve par référence à un acte séparé

« …La référence dans un contrat à un document contenant une clause compromissoire, vaut convention d’arbitrage à condition que ledit contrat soit établi par écrit, et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une partie du contrat »

Deux conditions sont exigées, il faut d’abord que le contrat qui sert de référence soit établi par écrit lequel peut à titre d’exemple être un contrat type des entreprises du commerce international ou des conditions générales de vente. Il n’est pas besoin que cet écrit de référence soit signé par les deux parties, il peut être établi par l’une des parties uniquement.

Ensuite, la référence doit être telle qu’elle fasse de la clause une partie du contrat. Cette deuxième condition qui se base sur un souci de protection du consentement des parties, limite considérablement les cas dans lesquels le renvoi à un acte séparé peut produire des effets entre les parties. La référence entre deux parties aux principes d’un contrat antérieur qui retient l’arbitrage comme mode de règlement de litige ne peut produire ses effets parce que la simple référence aux principes du contrat ne suffit pas à faire de la clause une partie du contrat.

Les pouvoirs du cogérant d'une S.A.R.L

Aux termes des dispositions de l’article 114 du code des sociétés commerciales « Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée par tous les actes accomplis par le gérant et relevant de l'objet social. Les dispositions ci-dessus indiquées s'appliquent, en cas de pluralité de gérants, aux actes accomplis par chacun deux. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en aient eu connaissance ».

              

A l’égard des tiers, la pluralité de gérant procède toujours d’une dimension individuelle en ce sens que chaque cogérant peut traiter avec les tiers comme s’il était le gérant unique de la société. Le cogérant détient les mêmes pouvoirs qu’il aurait détenu s’il était l’unique gérant de la société. 

La pluralité de gérant n’est ainsi pour le tiers contractant, qu’une simple juxtaposition  de personnes dotées respectivement de tous les attributs d’un gérant unique.

Ce principe, qui impose une dimension individuelle à la gérance plurale, est, à plusieurs égards, conforme à l’impératif de protection des tiers. En effet, cette organisation a-collégiale dispense les tiers de consulter les statuts avant de traiter avec la société et leur permet d’ignorer le fait que plusieurs gérants sont nommés à la tête de la personne morale.

Les tiers peuvent, donc, traiter avec chacun des cogérants en toute sécurité. Cette situation est d’autant plus confortable pour eux que la vérification des clauses instaurant une gérance plurale peut s’avérer une tache très difficile, compte tenu de la variabilité des formules utilisables à cette fin lors de la rédaction des statuts (Les statuts peuvent, soit organiser un conseil de gérance, soit exiger la signature conjointe de plusieurs ou tous les gérants, soit spécialiser chaque gérant dans un type déterminé d’opérations)

Ce n’est que dans l’hypothèse d’une opposition dument formée et connue par les tiers que l’acte effectué par un cogérant puisse ne pas être opposable à la société. Le tiers qui se confronte à une opposition doit s’abstenir de traiter avec le cogérant dans ce cas sous peine de voir l’acte effectué sans effet.

L'opposition du cogérant dans une S.A.R.L

L’opposition  du cogérant peut être définie comme étant la procédure par laquelle  chaque gérant peut contester l’opération projetée par son cogérant lorsqu’il juge que ladite opération est contraire à l’intérêt de la société, à la loi ou aux statuts.

Le Code des Sociétés Commerciales réglemente l’opposition du gérant de la S.A.RL dans son article 114 qui dispose que : « Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée par tous les actes accomplis par le gérant et relevant de l'objet social.

Les dispositions ci-dessus indiquées s'appliquent, en cas de pluralité de gérants, aux actes accomplis par chacun deux. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en aient eu connaissance ».

 Ce texte est une reproduction de  la solution de l’article L 223-18 du code de commerce français : «  En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus au présent article. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu connaissance. ».

L’opposition du cogérant mérite d’être envisagée en premier lieu sous l’angle de sa validité interne entre les gérants d’une part et la société d’autre part (I) L’opposition mérite aussi d’être envisagée du point de vue du tiers traitant avec la société( II)

I- La validité de l’opposition entre gérants et à l’égard de la société

Le législateur n’a prévu aucun mode formaliste pour l’expression de cette opposition en ce sens qu’il n’y a pas de forme particulière exigée pour la validité de l’opposition qui doit uniquement refléter sans équivoque la volonté du gérant opposant.

L’absence d’’un mode formaliste particulier pour cette procédure implique, que l’opposition obéit aux seuls impératifs de la preuve. Elle peut être prouvée par tous moyens, notamment un exploit d’huissier, une lettre recommandée, voire une déclaration devant témoin.

Toutefois, les statuts de la société peuvent prévoir un mode particulier pour exprimer l’opposition de l’un des gérants qui doit dans ce cas, respecter les dispositions statutaires pour que son opposition puisse avoir un effet.

En outre, Le législateur ne semble pas donner une valeur à la motivation de l’opposition. Il n’est nullement exigé que l’opposition doit être motivée. Il suffit donc à un gérant de faire connaître son opposition de façon certaine pour que l’acte soit remis en cause.

Le législateur ne donne aucun effet à la motivation de l’opposition qui pourrait découler d’une cause légale comme le dépassement de pouvoirs ou d’une simple appréciation de l’opportunité de l’acte de la part du gérant opposant.

 Par conséquent, L’opposition produit ces effets quelque soit sa motivation et même si dans certains cas elle peut s’avérer intempestive ou de mauvaise foi sous réserve du fait que le gérant qui s’oppose peut être tenu responsable à l’égard de la société et aussi du tiers pour l’annulation d’une opération sans motif légitime.

II- La validité de l’opposition à l’égard des tiers

L’opposition est en principe sans effet à l’égard des tiers en ce sens que ce dernier continue à traiter avec l’un des gérants tout en sachant que l’acte projeté engage la société. Le tiers n’est pas censé connaître l’existence de l’opposition ou même l’existence d’un cogérant ayant des pouvoirs similaires à celui avec lequel il traite.  

Méconnaître ce principe  reviendrait à obliger le tiers d'exiger l’assentiment de tous les cogérants pour chaque acte alors que le législateur a entendu éviter cet assentiment depuis le début en instaurant la plénitude de pouvoir pour chaque gérant.

Toutefois, lorsqu’il est établi que les tiers ont eu connaissance de l’opposition, celle-ci produit ses effets à leur encontre. La simple connaissance par le tiers de l’existence d’une opposition entraîne l’inopposabilité de l’acte projetée à l’égard de la personne morale. Si le tiers contractant continue à traiter avec le cogérant, malgré sa connaissance de l’opposition, il risque de voir l’opération effectuée méconnue par la  personne morale. Le tiers dans ce cas doit s’abstenir de traiter, jusqu’à ce que l’opposition soit levée d’une façon certaine.

La connaissance par le tiers de l’existence d’une opposition peut être prouvée par tous moyens et aucune forme particulière n’est exigée pour établir cette preuve.

La question de la preuve revêt, cependant, une importance particulière du point de vue de la portée de l’opposition vis-à-vis des tiers et de la société. Le gérant qui s’oppose a donc, tout intérêt à faire part sans équivoque au tiers de son opposition en la lui notifiant par exemple par lettre recommandée avec accusé de réception ou par exploit d'huissier….

Pour produire ses effets, l’opposition doit intervenir avant la conclusion de l’acte entre la société et le tiers. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’un contrat de vente, le cogérant doit s’opposer avant la conclusion de l’acte de vente pour que son opposition produise ses effets et que la société ne soit pas engagée par l’opération projetée.

En effet, l’opposition n’a plus de sens si elle est notifiée après la conclusion de l’acte puisque le tiers n’avait pas eu connaissance de l’opposition au moment oủ il a finalisé l’opération.

Le nécessaire accomplissement de l’opposition avant la conclusion de l’acte est une exigence logique qui découle de la nécessaire connaissance par le tiers de cette opposition. La nature même de l’institution de l’opposition exige qu’elle soit faite avant la conclusion de l’acte contestée. En matière se sociétés civiles, le législateur français a eu le soin de préciser cette exigence en évoquant à l’article 1848 al. 2 du code civil  le droit de chaque gérant de « s’opposer à une opération avant qu’elle ne soit conclue »

Le dirigeant peut-il effectuer des actes à titre gratuit au nom de la société ?

Une société commerciale est classiquement définie comme un contrat par lequel deux ou plusieurs conviennent d’affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait résulter de l’activité de la société[1]. Une telle définition  implique nécessairement que la constitution et l’existence même  de la société soit gouvernée par une finalité intéressée que la doctrine qualifie classiquement de spécialité légale de la société[2].

Est-ce que le dirigeant, qui dispose en principe des pleins pouvoirs, peut effectuer des actes à titre gratuit, telle qu’une donation par exemple ? En d’autres termes, les pouvoirs du dirigeant englobent-ils les actes de pure bienfaisance, les libéralités et tout acte à titre gratuit ?

La réponse à cette question peut être envisagée selon deux optiques différentes. L’une consiste à partir du principe de la finalité intéressée lui-même. L’autre consiste à partir de l’assimilation par le législateur des personnes morales aux mineurs. Dans l’une ou l’autre de ces perspectives, l’enseignement qui se dégage est le même. Il est très discutable de penser qu’une société puisse être engagée par des actes dépourvus de toute finalité intéressée, telle qu’une donation.

Selon la première optique, adoptée par une partie de la doctrine française, le principe de la finalité intéressée n’est qu’une exception qui vient limiter la pleine capacité de jouissance de la société[3] et qui est complétée par la spécialité statutaire, laquelle vient cantonner la société dans une activité plus précise[4].

Contrairement à la spécialité statutaire qui n’est pas infranchissable, puisque les associés peuvent modifier les statuts pour élargir l’objet social, la spécialité légale, en tant que délimitation de la capacité de jouissance de la société, interdit, à la société d’effectuer des actes à titre gratuit[5]. Ces derniers sont aux antipodes de la spécialité légale[6]et de la finalité intéressée de la société.

Toutefois, il n’est pas discuté que la société puisse bénéficier d’une libéralité, puisqu’il s’agit là d’un moyen comme un autre de réaliser des bénéfices[7]. Ensuite, il est reconnu qu’une société puisse valablement effectuer des actes gratuits, dés lors qu’elle le fait accessoirement à son activité commerciale. Elle peut consentir un abandon de créances à sa filiale[8]. Elle peut accorder une pension complémentaire à un salarié qui se retire[9].

Les auteurs admettent en effet qu’il faut se garder de se fier aux apparences, la gratuité n’exclut pas toujours un intérêt patrimonial. Il faut distinguer entre les actes de pure bienfaisance et ceux dont la bienfaisance s’explique par la poursuite d’un intérêt patrimonial[10].

C’est ainsi que les activités de « Mecennat » et de « Sponsoring » revêtent le plus souvent, un caractère intéressé. Une société qui subventionne une activité culturelle, sportive voir d’intérêt général, le fait principalement, dans un but de promotion commerciale et dans le dessein d’améliorer son image de marque[11].

Il est évident qu’une telle distinction est difficile à opérer. En effet, elle fait intervenir le critère de l’intérêt de la société, lequel est très difficile à définir et à identifier.

En tant que personne morales, les sociétés commerciales sont assimilées à des mineurs dans nombreux systèmes juridiques. Or, la question de la capacité des mineurs, et plus précisément celle des actes à titre gratuit pris en leurs noms, est règlementée généralement dans un sens protecteur du mineur contractant et de son patrimoine[12]

Il en découle logiquement, que les actes à titre gratuit, effectués au nom d’une société commerciale assimilée à un mineur, ne sont pas valables à l’exception du cas dans lequel le mineur tire un avantage de l’acte litigieux. Ainsi, les dispositions relatives à la capacité des mineurs ne semblent permettre de considérer valables, que les actes à titre gratuit qui profitent aux mineurs.

Néanmoins, il faut reconnaître que le recours à ces dispositions n’est pas aussi judicieux qu’il puisse le paraître. En fait, même si les sociétés commerciales sont assimilées à des mineurs, les pouvoirs des dirigeants sociaux sont règlementés par des dispositions spéciales du droit des sociétés commerciales. L’existence de ces dispositions spéciales exclut le recours à celles, plus générales réglementant les actes touchant le mineur conformément au principe général faisant que le spécial déroge au général

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[1] Definition retenue par l’article 2 du Code des Sociétés Commerciales Tunisien

[2] GUYON (Y), Droit des affaires, Tome 1, droit commercial général et sociétés, 9^ème édition, Economica, Paris,1996. , n°188.

[3] GUYON(Y), « La personnalité morale des sociétés », J.CI sociétés, Fasc. 28-15, n°42 et s ;

[4] Idem.

[5] En matière de sociétés commerciales, le concept « spécialité légale » peut recevoir deux appréhensions différentes. Il désigne d’abord, le principe qui fait que l’activité de certains types de sociétés est cantonnée dans un domaine déterminé, et renvoie aussi au principe selon lequel une société commerciale est constituée en vue de partager des bénéfices ou de réaliser des économies

[6]  PRIETO (C), La société contractante, P.U.A.M, 1994, n°70.

[7] GUYON (Y), Chron. précitée, n°45.

[8] 27 novembre 1981, n°16814, Rev. Sociétés, 1982, p. 321, note BLANCHER.

[9] Cass. Soc, 10 juillet 1975, Rev. Sociétés, 1976, p.326, note GUYON.

[10] PRIETO (C), op.cit, n°70 et s.

[11]  GUYON (Y), Chron. précité, n°54.

[12] l'article. 5 du C.O.C ; Par ailleurs, l’article 16 du C.O.C. dispose que « les actes accomplis dans l’intérêt d’un mineur, d’un interdit ou d’une personne morale, par les personnes qui les représentent et dans les formes établies par la loi, ont la même valeur que ceux accomplis par les majeurs, maître de leur droits. Cette règle ne s’applique pas aux actes de pure libéralité, lesquels n’ont aucun effet, même lorsqu’ils sont fait avec autorisation requise par la loi… ». En outre, l’article 156 du C.S.P. dispose que « l’enfant qui n’a pas atteint l’âge de treize ans accomplis est considéré comme dépourvu de discernement et tous ses actes sont nuls… »

La fixation de la rémunération du gérant de la S.A.R.L

Dans cette affaire, la cour de cassation française juge que le gérant d'une SARL ne peut pas s'octroyer une rémunération au motif qu'il est le seul associé de la société avec son conjoint. Même dans cette situation, une décision collective des associés doit être prise

En toute hypothèse, seuls les statuts ou une décision collective des associés peuvent fixer la rémunération du gérant d'une SARL. La loi n'en précise pas les conditions. Elle prévoit qu'il est nommé par les statuts ou par une décision collective des associés.

Voir Plus

Le régime fiscal de la rémunération du gérant de la S.A.R.L.

L’article 42  de la loi n°58 du 17 décembre 2010 portant loi de finances pour l’année 2011 dispose que 

1) Est ajouté aux dispositions de l’article 25 du code de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés ce qui suit :

Sont classés parmi les traitements et salaires, les rémunérations, les primes et les autres avantages accordés aux gérants des sociétés à responsabilité limitée

2) Sont abrogés les dispositions du paragraphe V de l’article 48 du code de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et l’impôt sur les sociétés.

Ce texte instaure le caractère déductible des rémunérations du gérant de la S.A.R.L en  les assimilant  fiscalement aux traitements et salaires des employés de la société. Les rémunérations des gérants obéissent ainsi aux déductions communes et à l’abattement forfaitaire de 10℅ et la société est tenue d’opérer la retenue à la source sur les salaires des gérants.

Le sort des actes de gestion portant empiétement sur les prérogatives de la collectivité des associés.

L’hypothèse de l’empiètement d’un acte de gestion pris par le dirigeant d’une société commerciale sur les pouvoirs de la collectivité des associés peut paraître surprenante de prime abord. En effet,  les associés sont compétents pour les questions importantes qui concernent souvent l’existence même de la société, comme la modification des statuts, la dissolution ou encore la fusion avec une autre société. Il est donc difficile d’appréhender l’hypothèse qu’un dirigeant puisse interférer dans ces  grandes décisions constituant les orientations de la société par des actes relevant de la gestion quotidienne. De même,  il est difficile d’admettre qu’un tiers puisse penser que l’une de ces décisions est du ressort du dirigeant, tant il est évident qu’elle ne concerne pas la gestion de la société[1].

Cependant, un acte de gestion pris par le dirigeant dans le cadre de la gestion quotidienne de la société peut porter indirectement, une atteinte aux pouvoirs des associés. Cette hypothèse se présente notamment, à l’occasion de la prise d’actes de gestion qui emportent, indirectement, modification ou dissolution de la société.