أولويّة الديون ذات العلاقة بمواصلة نشاط المؤسسة في فترة المراقبة

يقتضي الفصل 34 من القانون عـ34ـدد لسنة 1995 المؤرخ في 17 أفريل 1995 المتعلّق بإنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية كما وقع تنقيحه بالقانون عـ79ـدد لسنة 2003 المؤرخ في 29 ديسمبر 2003 أنه  " تعطى الأولوية للديون الجديدة المترتبة على المؤسسة  بداية من انطلاق فترة المراقبة والتي لها علاقة مباشرة وضرورية بمواصلة نشاطها..."

يشترط المشرع أن يكون الدين الناشئ بعد انطلاق فترة المراقبة مرتبطا بصورة مباشرة وضروريّة بمواصلة نشاط المؤسسة لكي يتمتع بامتياز الدفع. لا جدال أن إعطاء الهدف من هذه الأولويّة هو العمل على منح الفرصة للمؤسسة المزمع إنقاذها لمواصلة نشاطها وهو ما لا يكون ممكنا دون فسح المجال لتمويل مواصلة النشاط أثناء هذه الفترة عبر تمييز الديون ضرورية الدفع عن غيرها.

يشير نص الفصل 34 من القانون إلى علاقة الدين بمواصلة نشاط المؤسسة ولا فقط بنشاط المؤسسة وهو ما يعني أنه من الممكن أن يتعلّق الدين بنشاط المؤسسة إلا أنه لا يكون ضروريا لمواصلة ذلك النشاط أثناء فترة المراقبةوهي فرضيّة ممكنة جدّا خاصة مع الطريقة المعتمدة في صياغة القوانين الأساسيّة والتي تذهب إلى التوسيع في نطاق الموضوع الاجتماعي للمؤسسة.

الارتباط بين الدين من جهة ومواصلة النشاط من جهة أخرى يفرضه أساس قاعدة الأولوية التي شرعت لتمكين المؤسسة من الصمود أثناء فترة المراقبة بهدف التوصل إلى حلول إنقاذ.

من المؤكد أن الجزم في وجود علاقة مباشرة وضرورية للدين بمواصلة النشاط  يخضع  إلى السلطة التقديرية للقاضي الذي ترجع له مهمة الحسم في ذلك على ضوء المعطيات الواقعية والاقتصادية لنشاط المؤسسة وطبيعة الصعوبات التي تمر بها.

هذا الأمر يجعل من حسم الموقف مسبقا بالنسبة لمصير الديون والجزم بتمتعها بالأولوية أمرا صعبا لخضوعه في النهاية للاجتهاد المطلق للقاضي المراقب أو المحكمة.

هل يمكن القول مثلا أن الديون الجبائية أو تلك الراجعة لصندوق الضمان الاجتماعي تمثل ديون ذات علاقة مباشرة وضرورية بمواصلة نشاط المؤسسة وتتمتع بذلك بالأولويّة ؟

قد يمكن القول أنّ هذه لهذه الديون علاقة مباشرة وضرورية بمواصلة المؤسسة لنشاطها الذي يفترض قانونا احترامها لالتزاماتها تجاه الخزينة العامة والضمان الاجتماعي وهي واجبات لا يمكن أن تتفاداها المؤسسة إلا في حالة وجود إعفاء قانوني.

وقد يطرح السؤال أيضا بالنسبة  للديون الناشئة عما يشاكل العقود كدفع غير المستحق أو الإثراء بدون أو بالنسبة لتصرف الفضولي الذي قد يكون ذي أولويّة على معنى الفصل 34 إذا كان التصرف لدفع مضرة متوقعة قد يستحيل معها مواصلة نشاط المؤسسة.

ولعله من المؤكد أن ارتباط الدين بمواصلة نشاط المؤسسة يفسح المجال للاجتهاد ويجعل الكلمة الفصل بيد القضاء وفقا لسلطته التقديرية وحسب الحالة المطروحة أمامه.

 لقد أراد المشرع صلب الفصل 34  حصر الامتياز المخول للديون الجديدة في الحالة التي تكون فيها العلاقة سند الدين ضرورية لإنقاذ المؤسسة بتمكينها من مواصلة نشاطها وهي في النهاية لا يمكن أن تكون إلا معاملة ترتبط بتمويل المؤسسة التي يفترض إنقاذها.

من ذلك أنه يصعب اعتبار الدين الناشئ عن ارتكاب المؤسسة لجريمة تقليد علامة دينا ذي أولويّة ولو كانت العلامة المقلدة تدخل في مجال نشاط المؤسسة لأنه دين ليست له علاقة ضرورية ومباشرة بمواصلة النشاط بل إنه قد يمنع المؤسسة من مواصلة نشاطها خاصة إذا كان التعويض الناجم عن جريمة التقليد كبيرا يتجاوز حدود قدرتها الاقتصادية أثناء فترة المراقبة.

يمكن بذلك القول أن المعيار الفعلي لتحديد العلاقة الضرورية والمباشرة بمواصلة النشاط هو وجود استفادة ماليّة المؤسسة من العلاقة التي أنتجت هذا الدين ومدى ضرورة تلك العلاقة لتمكين المؤسسة من مواصلة النشاط .

وفضلا عن التردد الذي قد يبرز نتيجة استعمال مصطلح صعب التعريف كذلك الذي يفرض أن يكون الدين ذي علاقة مباشرة وضرورية بمواصلة النشاط فإن تساؤلا آخر يطرح بخصوص العقود التي يستمر العمل بها وجوبا والتي تربط المؤسسة بالغير والمنضمة صلب الفصل 35 جديد[1].

هذه العقود تستمر مبدئيا ولا ينتهي العمل بها إلا في صورة تم إنهاءها بطلب من المتصرف القضائي وبعد موافقة القاضي المراقب في حالة كانت غير ضرورية لمواصلة نشاط المؤسسة. أما عند عدم المطالبة بإنهاء العقود فهي تستمر وجوبا ومن الضروري آنذاك أن تكون الديون التي تنتج عن تنفيذ هذه العقود المستمرة ديونا ذات علاقة مباشرة وضرورية بنشاط المؤسسة فلا معنى بداهة،لعقد يستمر العمل به من جهة ولا ينتج عنه ديون ضرورية لمواصلة نشاط المؤسسة ...

---

[1]  الفصل 35 جديد منقح بالقانون عدد 79 لسنة 2003 المؤرخ في 29-12-2003 يستمر العمل بالعقود التي تربط المؤسسة بالغير من الحرفاء ومزودين وغيرهم ويمكن إنهاء العمل بها بطلب من المتصرف القضائي أو المدين بعد موافقة القاضي المراقب إذا كانت غير ضرورية لمواصلة نشاط المؤسسة..

La publicité légale du contrat de location-gérance du Fonds de Commerce

La location-gérance est le contrat par lequel un propriétaire concède totalement ou partiellement l’exploitation de son fonds de commerce à un locataire moyennant le paiement d’un loyer. C’est la définition qui se dégage de l’article 229 du Code de Commerce.

Ce contrat doit impérativement, faire l'objet d'une publicité légale dans les quinze jours qui suivent sa conclusion. Selon l’article 231 du Code de Commerce « Tout contrat de location d'un fonds de commerce sera publié  sous forme d'extrait dans un délai de quinze jours à compter de  la date de sa conclusion, au Journal Officiel de la République  Tunisienne et dans deux journaux quotidiens dont un en langue  arabe, avec l'indication des nantissements et des créanciers  inscrits s'il y'en a ».

Les formalités de publicité de la gérance libre sont différends de celles prévues pour la vente du fonds de commerce au niveau de la forme et du fond.

D’abord et à la différence de la publicité de la vente pour laquelle un seul journal quotidien est requis et sans détermination de la langue, la location gérance doit paraître impérativement dans deux journaux quotidiens dont un en langue arabe.

Ensuite et en ce qui concerne le contenu de la publication un extrait du contrat est suffisant pour la location gérance. Il n’y a pas de mentions obligatoires à publier comme c’est le cas pour la vente.

L’accomplissement des formalités de publicité est d’une importance  particulière  pour le propriétaire du fonds de commerce. Ce dernier reste en effet,  solidairement tenu avec le locataire des dettes contractées tant que les formalités de publicités n’ont pas été respectées.

L’article 234 du Code de Commerce dispose que  « Jusqu'à la publication du contrat de location, le loueur du fonds est solidairement responsable, avec le locataire, des dettes  contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds ».

La Cour de Cassation considère que l’effet du non respect de la formalité de publicité se limitent à la relation avec les tiers et n’affecte pas la validité du contrat entre les deux parties ( Cassat .23485, 29 Mai 1991).

La publicité a pour effet d’aviser le tiers contractant de l’existence d’un contrat de location gérance du fonds de commerce. A défaut de publicité, le tiers contractant est supposé ne pas être au courant de la location. Le tiers est admis à se prévaloir de la situation apparente et en droit d’agir en justice contre le propriétaire et le locataire solidairement tenus de la dette.