هل يبقى شرط الزيادة السنوية ساري المفعول بعد تعديل الكراء قضائيّا؟ الدوائر المجتمعة عـ46361ـدد في 26 فيفري 2015

تعقيبي عـ46361ـددمؤرخ في 26 فيفري 2015 ........ المحكمة عن المطعنين لارتباطهما واتحاد القول فيهما: حيث أسست محكمة القرار المنتقد قضاءها على القول بأن تعديل الكراء بخفضه إلى 218.627 د شهريا بداية من1/6/1997  يبقى على شرط للسلم التصاعدي المتفق عليه ساريا بين الطرفين ومنتجا لمفعوله بداية من 1/6/1998 واعتمدت على نتيجة الاختبار المجرى في هذا الشأن. وحيث أن شرط الزيادة السنوية في معينات الكراء المنصوص عليها بالفصل 5 من عقد التسويغ يختلف عن شرط السلم المتغير الوارد بأحكام الفصل 26 من القانون عدد 37 لسنة 1977 المؤرخ في 25/5/1977 والذي يتمثل في جعل معين الكراء خاضعا بصبغة آلية لتقديرات مؤشر معين الكراء يقع الاتفاق عليه في العقد لجعله مرتبطا مثلا بثمن بضاعة معينة أو بقيمة الأجر الأدنى للمضمون أو غير ذلك بما لا علاقة له بإرادة الطرفين.  وحيث بناء على ذلك فان الشرط المدرج بعقد التسويغ والذي وقع الاتفاق بمقتضاه على الترفيع في معين الكراء بنسبة 10% كل سنة ليس بالسلم المتغير. وحيث أن قانون الأكرية التجارية المؤرخ في 25/5/1977 لم يتضمن ما يمنع باتفاق الطرفين صلب عقد التسويغ على الترفيع في معين الكراء بنسبة معينة متفق عليها وهو ما يستشف من خلال أحكام الفصل 26  من القانون المذكور الذي تضمن إمكانية التنصيص بالعقد على شرط متعلق بالسلم المتغير واقتضى أن التعديل يمكن أن يتم كلما اعترى معين التسويغ جراء الشرط المذكور زيادة أو نقصان تجاوز الربع بالنسبة لمعين الكراء السابق ذلك أن الاتفاق على الترفيع في معين التسويغ لا يتضمن أي نيل من حق التجديد ولا مخالفة لأحكام الفصلين 23و26 من قانون الملك التجاري ولا علاقة بطلب التعديل الذي نظم الفصلان 24و25 من القانون المذكور وبالتالي فهو ملزم للطرفين وجائزا قانونا. وحيث أن الزيادة الاتفاقية المنصوص عليها بالعقد لا تحول دون المطالبة قضائيا بتعديل معينات الكراء. وحيث أن موجبات القانون عدد 37 لسنة 1977 من متعلقات النظام العام وخاصة منه الفصل 25 الذي يؤكد أن مطلب التعديل يقدم كل ثلاث سنوات على الأقل ولا يقبل إلا إذا طرأت تغييرات على الأوضاع الاقتصادية وهي موجبات يتم إعمالها في تقدير معينات الكراء التجاري بقطع النظر عن كل الاتفاقات وذلك لأن غاية المشرع من قانون الملك التجاري هو من جهة ضمن استقرار الأصل التجاري حتى لا يثقل كاهل المكتري بكراء مجحف يحرمه من حق التجديد ولأن حافظت على أصله التجاري ومن جهة أخرى حتى لا تهضم حقوق المكري الذي ينتظر للانتفاع بمعين كراء محله بما يتماشى مع المعطيات الاقتصادية المعمول بها بالمكان الذي يستغل به النشاط التجاري. وحيث وعلى هذا الأساس فان القانون عدد 37 لسنة 1977 المؤرخ في 25/5/1977 هو قانون خاص ومن القوانين المتعلقة بالنظام العام والتي لا يمكن للمتعاقدين الاتفاق على خلافها في العقد الذي يربطهما رغم كون العقد شريعة الطرفين. وحيث إذا اختار أحد الطرفين الالتجاء إلى التعديل القضائي فان حكم التعديل وجب عدم مراجعة معلوم الكراء إلا بعد مرور ثلاث سنوات عن تاريخ التعديل القضائي. وحيث يتبين من مظروفات الملف أن محكمة الحكم المنتقد لم يتحقق من مراعاة الاختبار المجرى في القضية لمقتضيات الفصل 25و26 من قانون الملك التجاري وهل تم احترام الضوابط المنصوص عليها بالاختبار ضرورة أنه احتسب آليا للترفيع في معين الكراء بنسبة 10 %  منذ صدور حكم التعديل بما يجعل القرار المنتقد خارقا للقانون وغير موفق في حسن تطبيقه له بما يجعله مستهدفا للنقض. ولهذه الأسباب قررت المحكمة بدوائرها المجتمعة قبول مطلب التعقيب شكلا وأصلا ونقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على محكمة الاستئناف بتونس للنظر فيها مجددا بهيئة أخرى وإعفاء الطاعنة من الحظية وإرجاع معلومها المؤمن إليها. وصدر هذا القرار عم الدوائر المجتمعة بتاريخ 26/2/2015 برئاسة السيد خالد ألعياري الرئيس الأول لمحكمة التعقيب….

في صورة تعديل الكراء بموجب حكم قضائي :  ما هو مآل الشرط المتعلق بمراجعة الكراء سنويّا أو شرط السلم التصاعدي ؟ هل يبقى ذلك الشرط ساري المفعول بين الطرفين فيتم اعتماد الزيادة المشترطة بعد حكم التعديل واعتبار معين الكراء الجديد منطلقا للزيادة ؟ أم أن هذا الشرط يصبح لاغيا بموجب التدخل القضائي في تعديل الكراء وفقا لقانون الملك التجاري؟؟؟؟ ما هو نطاق حكم التعديل بالنسبة للشرط المتعلق بالزيادة السنويّة  وما مدى تأثيره على وجود الشرط المتعلق بالزيادة التصاعديّة ؟؟؟؟ 

طرح الإشكال أمام محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة بمناسبة القرار التعقيبي عدد 46361 الصادر بتاريخ 26 فيفري 2015 وكان موقفها هو الآتي : إذا تم تعديل الكراء بموجب حكم قضائي فإنّ حكم التعديل يلغي مفعول الشرط التصاعدي القاضي بالزيادة في الكراء سنويّا ويوجب عدم مراجعة معلوم الكراء إلا بعد مرور ثلاث سنوات عن تاريخ التعديل القضائي...

تمثلت وقائع القضية في تسويغ محل تجاري بمعين كراء شهري قدره 150 دينارا لمدة سنة قابلة للتجديد بدايتها في 6 جانفي 1990 وتضمن عقد التسويغ في فصله الخامس شرط زيادة اتفاقية سنوية قدرها 10 % .

بتاريخ 1 سبتمبر 1998 صدر بين الطرفين حكم تعديل كراء  بالترفيع في معين الكراء إلى 523د2623 سنويا أي بحساب 218 دينارا في الشهر بداية من 1 جوان 1997.

قام المسوّغ مالك الجدران بدعوى مدنية مطالبا المتسوغ بأن يؤدي مبلغ 143د8829 بعنوان باقي معينات كراء غير خالصة وذلك بعد تطبيق الزيادة الاتفاقية السنوية عن المدة المتراوحة بين 1/6/1998 إلى غاية فيفري 2005.

بعد رفض دعوى المسوّغ ابتدائيّا لأسباب تتعلق بالاختصاص الترابي قضت محكمة الاستئناف بتونس نهائيّا بقبول الاستئناف شكلا والنقض والقضاء لصالح الدعوى وذلك بإلزام المتسوّغ بأن يؤدي مبلغ 284د9184 بعنوان معينات كراء غير خالصة وذلك اعتبارا لكون شرط الزيادة الاتفاقية السنوية يبقى ماضيا بين الطرفين بعد صدور حكم التعديل.

تعقب المحكوم ضده المتسوّغ القرار الاستئنافي  المذكور وقضت محكمة التعقيب صلب القرار 14422 بتاريخ 15/2008 بقبول مطلب التعقيب شكلا وأصلا ونقض القرار المطعون فيه مع الإحالة بناء على كون العلاقة بين الطرفين تصبح بعد تعديل الكراء خاضعة للأحكام الآمرة لقانون الملك التجاري وأنه لا مجال تبعا لذلك لاعتماد القانون العام وإعمال الزيادة الاتفاقية بين الطرفين بعد صدور حكم التعديل إلا أن محكمة الاستئناف بتونس بوصفها محكمة إحالة تمسكت في القرار عدد 82352 بتاريخ 26/11/2009 بموقفها القاضي بانّ تعديل معين الكراء بحكم قضائي لا يترتب عليه الرجوع في السلم التعاقدي التصاعدي الذي يبقى العمل به ساريا بداية من 1/6/1998 فتم تعقيب القرار ثانية لنفس السبب من طرف المتسوّغ وطرح الموضوع لذلك أمام الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب.

كان موقف المتسوغ أمام الدوائر المجتمعة يتمثل في أن التعديل القضائي للكراء يلغي جميع البنود المتعلقة بمعين الكراء ومراجعة الكراء وتصبح العلاقة خاضعة لقانون الأكرية التجارية لسنة 1977 بوصفه قانون خاص يهم النظام العام في حين كان موقف المسوّغ مالك الجدران والمعقب ضده يرمي إلى رفض مطلب التعقيب أصلا اعتبارا لكون نطاق حكم تعديل معينات الكراء نسبي ولا يمتدّ إلى إلغاء باقي فصول العقد أو الحلول محل العقد الأصلي وتأسيسا على ذلك فإنّ الزيادة الاتفاقية تبقى قانونا سارية بين الطرفين و تحتسب تلك الزيادة  على أساس حكم التعديل الذي يصبح المنطلق لاحتساب الزيادة الاتفاقية.

كان قضاء الدوائر المجتمعة متطابقا مع الموقف الأول إذ اعتبرت أنه إذا اختار أحد الطرفين اللجوء إلى التعديل القضائي فإنّ حكم التعديل يوجب عدم مراجعة معلوم الكراء إلا بعد مرور ثلاث سنوات من تاريخ التعديل القضائي..

انطلق تمشي محكمة التعقيب في البداية بالتمييزبين شرط السلم المتغير وشرط السلم التصاعدي الذي أكدت الدوائر المجتمعة  أنه لا يحول دون طلب تعديل الكراء قضائيّا ثم بررت المحكمة موقفها الرامي إلى عدم اعتماد الشرط المتعلق بالزيادة السنوية بعد مراجعة الكراء قضائيّا بموجب حكم تعديل بمقولة أنّ القانون عدد 37 لسنة 1977 المؤرخ في 25/05/1977 هو قانون خاص يتعلق بالنظام العام ولا يمكن للمتعاقدين الاتفاق على خلافه في العقد الذي يربطهما رغم كون العقد شريعة الطرفين ومن ذلك  الفصل 25 من القانون الذي يوجب أن مطلب التعديل يقدم كل ثلاث سنوات على الأقل ولا يقبل إلا إذا طرأت تغييرات على الأوضاع الاقتصادية وهي موجبات يتم إعمالها في تقدير معينات الكراء بقطع النظر عن كل الاتفاقات...

وقضت محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة بناء على ذلك بالنقض والإحالة وهو بداهة قضاء واجب الاتباع من طرف محكمة الإحالة عملا بالفصل 191 فقرة أخيرة من م م م ت.

 

الطلاق غير القضائي أمام المحاكم التونسية

أضحت عديد التشريعات الأجنبية تقر مبدأ جواز الطلاق غير القضائي  وهو ذلك الطلاق الذي يقع خارج أسوار المحاكم وبمجرد اتفاق بين الطرفين تضبطه إجراءات معينة ومن هذه التشريعات القانون الروسي والياباني... وكذلك القانون الفرنسي الذي بمقتضى القانون عـ1547-2016ـــدد المتعلق بتحديث العدالة المؤرخ في 18/11/2016 أقر إمكانية الطلاق الاتفاقي غير القضائي.

وقد انبثق اشكال جدّي يتعلق بطريقة الاعتراف بهذا الطلاق غير القضائي في تونس عندما تكتسي العلاقة صبغة دولية أحد أطرافها تونسي ضرورة أن الطلاق في النظام القضائي التونسي لا يكون إلا عبر المحكمة وهي قاعدة أرستها مجلة الأحوال الشخصية منذ صدورها لحماية العائلة والأطفال وضمان حقوق الزوجين عند انهاء عقد الزواج وتشكل أحد الاركان الاساسية لقانون الأسرة في تونس

ونظرا لأهمية عدد التونسيين المقيمين بالخارج والمرتبطين بعقود زواج مع أجانب خاصة في فرنسا فقد طرح الإشكال في المنضومة القضائية التونسية حول "مصير الطلاق غير القضائي" الواقع بالخارج وآلية الاعتراف به.

توجّه العديد من المتقاضين إلى محاولة إدراج الطلاق غير القضائي مباشرة بمصالح الحالة المدنية اعتمادا على الاتفاقيات الدولية كالاتفاقية المبرمة بين تونس وفرنسا في 28/06/1972 والتي يجيز فصلها 18 أن تدرج مباشرة في دفاتر الحالة المدنية الأحكام الصادرة عن السلطات القضائية في كلا البلدين والمتعلقة بالحالة الشخصية إلا أن محاولة الإدراج باءت بالفشل ضرورة أن اتفاق الطلاق غير القضائي ليست حكما قضائيّا وجوبهت المطالب المذكورة بالرفض لذلك السبب.

ولتعدّد حالات الرفض خاصة بعد القانون الفرنسي الجديد الذي يتيح امكانية الطلاق غير القضائي فقد اعتبر مركز الدراسات القانونية والقضائية بتاريخ 25/05/2017 بناء على استشارة من وزارة العدل أنه لا يمكن الاعتراف بالطلاق غير القضائي نظرا لانتفاء الصبغة القضائية فيه في حين كان رأي لجنة تنقيح مجلة القانون الدولي الخاص يشجع على الاعتراف بهذا النوع من الطلاق ويشير إلى المتقاضين بالتوجه إلى للقضاء في صورة رفض مصالح الحالة المدنية إدراج الطلاق غير القضائي بدفاتر الحالة المدنية.......

وتتأرجح مواقف المحاكم التونسية في هذا المضمار بين الثلاثة مواقف الآتية :

الموقف الأول : يمكن للقاضي الاستعجالي الإذن بإدراج الطلاق غير القضائي بدفاتر الحالة المدنية

حكم استعجالي عـ86358ـدد بتارخ 14/11/2017 صادر عن المحكمة الابتدائية بتونس : 

الوقائـع : زوجان لهما الجنسية التونسية والفرنسية ويقيمان بفرنسا أبرما اتفاقية طلاق بالتراضي طبق مقتضيات القانون الفرنسي المؤرخ في 18/11/2016 وتم ذلك بحضور محام لكل من الزوجين وشملت الاتفاقية آثار الطلاق من حضانة وحق زيارة ونفقة...

عند رفض مصالح الحالة المدنية بتونس ترسيم الطلاق بدفاتر الحالة المدنية رفع الزوج قضية استعجالية طالبا الإذن استعجاليا بترسيم الطلاق غير القضائي.

اعتبرت المحكمة أنه لا شيء يمنع الاعتراف بهذا الطلاق حتى ولو لم يكن له طابع قضائي وذلك بعد التثبت من خلوه من موانع الاعتراف طبق مقتضيات الفصل 11 من مجلة القانون الدولي الخاص وطالما أنه لا يخل بالنظام العام ولا وجود لشبهة تحيل المتمثل في تغيير مصطنع لعنصر الإسناد لتفادي القانون المنطبق. كما اسست المحكمة قبولها للمطلب على مبدأ استمرارية الحالة المدنية في القانون الدولي الخاص ....

النص الكامل للحكم الاستعجالي عـ86358ـدد

ولعل محكمة ابتدائية المنستير كانت الأكثر جرأة في هذا الإطار حين ذهبت إلى إمكانية الإذن بترسيم الطلاق غير القضائي بمقتضى إذن على عريضة لا غير :

 إذن  على عريضة عـ37545ـدد بتاريخ 15/03/2018

إذن عـ37549ـددنحن عبد الجليل البكوش رئيس المحكمة الابتدائية بالمنستيرنأذن لضابط الحالة المدنية ببلدية طبلبة بإدراج الطلاق بالتراضي كوضوع الكتب الممضى بتاريخ 20/12/2017 من العارض........والمدعوة............ والمودع بتاريخ 28/12/2017 لدى الشركة المدنية لعدلي التنفيذ ………………برسم العارض عدد ...لسنة 1947

هذا الموقف يصطدم بمسألة إجرائية جوهرية وهي مدى اختصاص القاضي الاستعجالي بالبت في مثل هذه المسألة التي تتطلب حتما وبالضرورة خوضا في الأصل طالما كان عليه التثبت من توفر شروط تطبيق الفصل 11 من مجلة القانون الدولي الخاص والتمحيص الدقيق لاتفاق الطلاق وبنوده والقانون الذي تأسس عليه وكذلك النظر في وجود تحيل على قواعد الإسناد من عدمه وهي مسائل يصعب بل يستحيل التسليم بأنها يمكن أن تنعقد لفائدة اختصاص قاضي الاستعجال...

من المؤكّد أنّ الجدوى العملية لهذا التوجه والإسراع بتغيير الحالة المدنية للطالب لا يمكن أن يخفي وهن هذا التوجه وضعفه من الناحية المبدئية والسبب في ذلك أنه قلّما ينشب نزاع بين طرفي الطلاق عند إكساءه إذ عادة ما يتغيب الطرف الأجنبي عن الحضور في المنازعة من الأساس..وهو ما يؤدّي للتساؤل : ماذا يكون موقف القاضي الاستعجالي لو حضر طرفي الطلاق وتمسك أحدهما برفض المطلب لخرق بعض من الحقوق والإجراءات الأساسية صلب اتفاق الطلاق أو أنه لم يتم احترام القواعد القانونية في البلد الأجنبي مثلا ؟؟؟؟هل سيمر القاضي الاستعجالي للبت في الأمر رغم ذلك؟؟؟؟؟؟ لا شك أن المساس بالاصل أمر يثيره القاضي الاستعجالي كلما تراءى له وجوده وليس فقط عند منازعة أحد الأطراف ومحاولته جر النزاع للأصل..

الموقف الثاني : لا يمكن للقاضي الاستعجالي الإذن بإدراج الطلاق غير القضائي بدفاتر الحالة المدنية

حكم استعجالي عدد 8516 بتاريخ 16/4/2018 صادر عن المحكمة الابتدائية بنابل :

الوقائع : زوج تونسي وزوجة روسية بعد أن تزوجا من 11 عاما في تونس وانتقلا للعيش بروسيا أين ابرما في 14/10/2017 اتفاقية طلاق غير قضائي وفقا للتشريع الروسي الذي يجيز هذا الشكل من الطلاق في صورة عدم توفر أبناء قصر. وعند رفض ترسيم الطلاق من طرف مصالح الحالة المدنية بتونس تولى الزوج القيام استعجاليا للمطالبة بالإذن بترسم الطلاق الواقع بموسكو بدفاتر حالته المدنية.

رغم تأييد الطلب بالأحكام السابقة التي تم فيها الإذن بالإدراج بمقتضى إجراءات استعجاليّة فإن المحكمة رفضت المطلب من وجهة عدم انعقاد اختصاص القاضي الاستعجالي للبت في الأمر لمساسه ضرورة بالأصل..

.........حيث أن المساس بالأصل لا يترتب عن منازعة الأطراف لموضوع النزاع بإثارة الدفوع الجدّية التي تجره إلى خارج مناط التقاضي الاستعجالي فحسب بل إن المساس بالأصل قد يصدّ قاضي العجلة بدوره ولو في غياب تلك المنازعة عندما يتحتم عليه في قضائه التدخل بإقرار الحق أو الكشف عنه أو إنشاء حقوق أو التزامات أو كذلك الاعتراف بمؤسسات قانونية أو محاولة ترتيب الآثار الناجمة عنها..... وحيث أنه ولئن كان من اليسير مجاراة طرح المدّعي وتمسكه بحالة التأكد والضرورة المستمدّة من الاختلاف الحاصل بين الوضعية القانونية للمدعي بالخارج وتلك التي تعكسها وثائق حالته في تونس إلا أنّ الاعتراف بالاتفاق على الطلاق المحرر بروسيا وتنزيله ضمن النظام القضائي التونسي فيلزمه بيان الحامل القانوني الذي يجيزه وعند الاقتضاء مدى ملائمته للمبادئ والنظام القانوني التونسي...... وحيث أن الاعتراف هو الآلية القانونية التي تم ارسائها كقاطرة عبور تخول إدماج الأحكام والقرارات أو الاتفاقات المبرمة في نظام قضائي أجنبي ضمن نظام قضائي غيره حتى أن إقرار بعض الانظمة الأجنبية الطلاق غير القضائي ومنها النظام الفرنسي.. لم ينسحب مباشرة كما لم يؤدّ إلى توسيع رقعة الاعتراف به إلى خارج النظام الفرنسي الذي اضطر للتدخل في مرحلة موالية بواسطة السلطة التنفيذية التي أدرجت المنشور المؤرخ في 26/1/2017 لإرساء الملائمة مع بعض الأنظمة داخل الاتحاد الأوروبي ذاته حتى يتم الاعتراف به...... وحيث أن غياب الصبغة القضائية للاتفاق على الطلاق موضوع دعوى الحال يمنع اعتباره سندا صحيحا وثابتا يخول إدراجه ضمن دفاتر الحالة المدنية للطالب أي كانت الاعتبارات التي تؤيد القول فيه ضرورة أن قبول ادراج الاتفاق غير القضائي على الطلاق فيه تقويض للطبيعة القضائية للطلاق في النظام القانوني التونسي وما يحمله من منطلقات ومبادئ متولدة عن بعضها البعض ومترابطة بشكل قد يهدّد النظام العام الاجتماعي المضمن بمجلة الأحوال الشخصية .........

الموقف الثالث : يمكن إكساء الاتفاق غير القضائي بالصيغة التنفيذية بعد التحقق من توفر شروط الإكساء : 

حكم شخصي عدد 8135 مؤرخ في 6/6/2018 عن دائرة الأحوال الشخصية بالمحكمة الابتدائية بنابل :

الوقائع : زوج تونسي الجنسية رفضت مصالح الحالة المدنية ترسيم طلاقه الاتفاقي الواقع بموسكو لدى ضابط الحالة المدنية بتاريخ 21/10/2017 وفقا للتشريع الروسي الذي يجيز الطلاق غير القضائي في صورة عدم وجود أبناء قصر.

بعد رفض الإذن بإدراج طلاقه استعجاليا تولى الزوج القيام مباشرة أمام دائرة الأحوال الشخصية طالبا إيقاع الطلاق بالتراضي بينه وبين زوجته الروسية معتبرا أن اتفاق الطلاق المبرم أمام الحالة المدنية بموسكو هو حجة على وجود اتفاق طلاق وطلب الحكم بإيقاع الطلاق بالتراضي طبق مجلة الأحوال الشخصية.

رغم حضور الزوجة الروسية ومصادقتها على ايقاع الطلاق بالتراضي فإنّ المحكمة اعتبرت أنه من غير الممكن إيقاع الطلاق بينهما وقد سبق حصول ذلك في روسيا واستغلت المحكمة الفرصة لبيان موقفها المبدئي من المسألة وهو جواز إكساء الاتفاقات غير القضائية بالصيغة التنفيذية إعتمادا على مقتضيات الفصل 12 من مجلة القانون الدولي الخاص معتبرة أنّ روح مجلة القانون الدولي الخاص تقوم على "الاعتراف بالوضعيات القانونية التي نشأت بالخارج طبقا للصيغ  المعترف بها في دولة المنشأ حتى وإن لم يكن لها شبيه في القانون التونسي" شريطة احترام مقتضيات الفصل 11 من مجلة القانون الدولي الخاص"

 

وكانت المحكمة الابتدائية بتونس قد اتخذت نفس الموقف حين أصدرت أحكاما بإكساء الاتفاق  

غيرالقضائي الفرنسي بالصيغة التنفيذية ومنها الحكم عـ11766ـدد بتاريخ 22 جانفي 2018 الصادر عن الدائرة 27 المنتصبة للقضاء في مادّة الأحوال الشخصية

 وأصدرت المحكمة الابتدائية بنابل أحكاما في إكساء الاتفاق غير القضائي بالصيغة التنفيذية معتمدة على تأويل الفصل 12 من مجلة القانون الدولي الخاص وبعد التثبت من عدم وجود الموانع المذكورة بالفصل 11 من نفس المجلة الحكم عدد8417 المحكمة الابتدائية بنابل بتاريخ 04 جويلية 2018

........وحيث ثبت من خلال الشهادة في طلاق المقدمة أنه وقع التصريح بطلاق طرفي التداعي من طرف سلطة أجنبية مختصة حسب قانونها الداخلي وهي مكتب الحالة المدنية الروسي وحيث ثبت أنّ الطلاق المذكور أنتج آثاره بالفعل في الدولة الروسية وتم ترسيمه بسجل الحالة المدنية وتنفيذه وحيث أن روح مجلة القانون الدولي الخاص تقوم على الاعتراف بالوضعيات القانونية التي نشأت بالخارج طبقا للصيغ المعترف بها في دولة المنشأ حتى وإن لم يكن لها شبيه في القانون التونسي وذلك بشرط عدم خلاقها الفصل 11 من نفس المجلة.....

---

 

Divorce by mutual consent

Divorce by mutual consent is the first type of divorce mentioned in article 31 of the Personal Status Code.

In this type of divorce, both spouses agree to put an end to marital life. In opposition to divorce for harm and divorce without ground, this type implies that divorce is pronounced on the ground of the wish of both spouses. the consensual feature is the specificity of this type of divorce.

Nevertheless, the recourse to the Court is required even in this type where both parties agree to contract divorce. Thus, one of the spouses has to file for divorce by Mutual consent and summon the other to attend the reconciliation session.

Divorce by mutual consent is granted only when two spouses accept to contract this type of divorce. In this respect, an unbroken line of precedents requires that both parties in a divorce for mutual consent case, must attend at least one session before the family judge in which they have to express undoubtedly their wish to contract this type of divorce.  A separate notarial act or any other act is not accepted to prove the wish for contracting divorce by mutual consent.

The first particularity of this type of divorce lies on the proceeding involved. in fact, when divorce is requested on the ground of mutual consent, the procedure takes much less time.

This is due to the fact that in a mutual divorce case , the parties have not to wait for several sessions to achieve evidence exigencies. Besides, this type does not imply any procedure to request moral and material damages and thus it can easily be conducted without the recourse to lawyers representing each of the parties. Furthermore, being the wish of both spouses, divorce pronounced by the court on the ground of mutual consent may not be subject to appeal by any of the parties.

However, when minor children exist, three reconciliation session are to be held by the family judge with an interval of 30 days. This rule is applied whenever children are involved without regard to the type of divorce requested.

The second particularity is that divorce by mutual consent does not imply any financial consequences.  The wife has no right to moral and material damages and the husband can’t claim for moral damages in response. These financial consequences are specific to divorce on the ground of harm and divorce without ground.

The judicial practice demonstrates that many cases where one of the spouses files for divorce by mutual consent turn into divorce without ground.

In fact, when the plaintiff fails to have the defendant’s approval to this particular type of divorce because of a refusal or because of an absence in the trial, he had to choose between withdrawing his petition and changing it into divorce without ground or for harm. Otherwise the court may reject his demand.

Divorce in Tunisia

Divorce in Tunisia is governed by the Personal Status Code ( P. S. C) promulgated in 1956. It is defined by article 29 of the Code as the dissolution of the contract of marriage.

Major new rules were established by the Code in opposition with former legal system based on religion.

Article 30 of the Code rules that divorce must be pronounced by court. This means that it can only take place through court. thus, the Code abolished former “repudiation” based on Islamic law. Repudiation was the ability for a man to decide unilaterally the end of marriage without recourse to court and without reparation to the woman.

The competent court to deal with divorce cases is the “court of first  instance” in whose jurisdiction the defendant party is resident. In every tribunal, a family judge is designated to hear divorce disputes.

The judicial intervention in divorce is a must even when divorce is the result of a mutual consent. Both spouses have to go before the judge to fulfill their agreement and put an end to marriage. A notarial act or any other document is not sufficient to divorce.

Besides, the Code established equality between spouses as to the cases of divorce. It is ruled in Article 31 of the code that divorce can occur in three cases:

First, by mutual consent of the spouses.

Second, when requested by one of the spouses because of the harm it has suffered from the other.

Third, when requested by one of the spouses.

Whereas the first type of divorce does not have any financial consequences in the sens that neither the plaintiff nor the defendant has a right to receive damages, the second and the third type of divorce may engender reparation to one of the spouses for material or moral prejudice when requested.

The party who requests divorce for harm had to prove the existence of a harmful act.  Adultery and domestic violence are two reasons accepted by courts to pronounce divorce and reparation.

These major rules established by the Code since 1956 make that divorce in Tunisia is a very different legal matter when compared to the old system based on religion.

The Personal Status Code in Tunisia was presented politically as a new interpretation of the Islamic Charia. However, it is undeniable that  the Code established many rules with no basis in Islamic family law. It outlawed Polygamy which was a fundamental rule in all Islamic family regulations.

All the subsequent amendments of the Code ( on June 19, 1959 by law 59-77; April 21, 1964 by law 64-1; February 18, 1981 by law 81-7; and July 12, 1993 by law 93-74.) subscribed to the will of modernization established since 1956.

قانون أساسي عدد 45 لسنة 2017 يتعلق بتنقيح القانون عدد 40 لسنة 1975 المؤرخ في 14 ماي 1975 المتعلق بجوازات السفر ووثائق السفر

باسم الشعب

وبعد مصادقة مجلس نواب الشعب.

يصدر رئيس الجمهورية القانون الأساسي الآتي نصه :

الفصل الأول ـ تضاف إلى القانون عدد 40 لسنة 1975 المؤرخ في 14 ماي 1975 المتعلق بجوازات السفر ووثائق السفر الفصول 15 (مكرر) و15 (ثالثا) و15 (رابعا) الآتي نصها :

الفصل 15 (مكرر) : لقاضي التحقيق في إطار قضية تحقيقية متعهد بها اتخاذ قرار في تحجير السفر على المظنون فيه. ويكون القرار معللا وينفذ فورا بعد إحالته على وكيل الجمهورية للاطلاع. ويعلم به المظنون فيه أو محاميه بأي وسيلة تترك أثرا كتابيا في غضون ثلاثة أيام من تاريخ صدوره على أقصى تقدير.

يمكن لقاضي التحقيق الإذن برفع تحجير السفر تلقائيا أو بطلب من المظنون فيه أو محاميه، بعد أخذ رأي النيابة العمومية، أو بناء على طلب من وكيل الجمهورية. ويجب عليه البت في مطلب رفع تحجير السفر في ظرف أربعة أيام من تاريخ تقديمه.

في صورة عدم البت في المطلب في الأجل المذكور بالفقرة السابقة، فللمظنون فيه أو محاميه أو وكيل الجمهورية أن يقدم مطلبا في رفع تحجير السفر مباشرة إلى دائرة الاتهام. ويتعين على الوكيل العام جلب الملف وتقديم طلباته الكتابية المعللة في ظرف ثمانية أيام، وعلى الدائرة أن تبت فيه في أجل أقصاه ثمانية أيام من تاريخ اتصالها بالملف.

في حالة رفض مطلب رفع تحجير السفر، لا يمكن تقديم مطلب جديد لقاضي التحقيق إلا بناء على عناصر جديدة لم تكن مضمنة بالملف.

الفصل 15 (ثالثا) : تكون القرارات الصادرة عن قاضي التحقيق بتحجير السفر أو بقبول مطلب رفع التحجير أو رفضه قابلة للاستئناف من طرف وكيل الجمهورية أو المظنون فيه أو محاميه في ظرف أربعة أيام من تاريخ الاطلاع بالنسبة لوكيل الجمهورية ومن تاريخ الإعلام بالنسبة لمن عداه. ويحول الاستئناف المرفوع من قبل وكيل الجمهورية دون تنفيذ قرار رفع تحجير السفر.

يوجه قاضي التحقيق، في جميع صور الطعن بالاستئناف، ملف القضية في أجل لا يتجاوز ثلاثة أيام إلى دائرة الاتهام التي يجب عليها البت في مطلب الاستئناف في أجل أقصاه ثمانية أيام من تاريخ اتصالها بالملف.

يحول القرار الصادر عن دائرة الاتهام القاضي برفع تحجير السفر دون إمكانية إصدار قاضي التحقيق قرارا جديدا في تحجير السفر في إطار نفس القضية. إلا أنه يمكن لقاضي التحقيق إصدار قرار جديد بتحجير السفر في صورة تخلف المعني بالأمر عن الحضور لديه بعد استدعائه أو عند اكتشاف عناصر جديدة وخطيرة تبرر اتخاذ القرار المذكور وذلك بعد سماع ممثل النيابة العمومية.

يمكن للمحكمة المتعهدة في إطار قضية جزائية جارية من أجل جناية أو جنحة تستوجب عقابا بالسجن لا يقل عن عام واحد اتخاذ قرار معلل في تحجير السفر على المظنون فيه.

في جميع الحالات المذكورة بالفقرات المتقدمة، يتحتم رفع تحجير السفر بانقضاء أجل أربعة عشر شهرا من تاريخ صدوره. ويكون ذلك بمقتضى قرار كتابي يتخذ من قبل الجهة القضائية المتعهدة في أجل أقصاه ثلاثة أيام من تاريخ انقضاء الأجل المذكور. ولا ينتفع بأحكام هذه الفقرة كل من تعمد التخلف عن حضور إجراءات التتبع أو المحاكمة الجارية ضده.

في حالة التلبس أو التأكد، للنيابة العمومية اتخاذ قرار وقتي معلل في تحجير السفر لمدة أقصاها خمسة عشر يوما مع وجوب التنصيص بهذا القرار على أن التحجير يرفع آليا بانتهاء الأجل المذكور.

الفصل 15 (رابعا) : إذا كان من شأن سفر حامل الجواز النيل من الأمن العام ولو في غياب التتبع أو الحكم ضده، يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية التي يقع بدائرتها محل إقامة حامل الجواز، وبطلب من الإدارة عن طريق النيابة العمومية، تحجير السفر عليه بعد استدعائه بأي وسيلة تترك أثرا كتابيا بمقتضى قرار معلل للمدة التي يحددها على ألا تتجاوز في جميع الحالات ثلاثة أشهر. وعلى طالب الإذن إعلام المعني بالأمر به طبقا للإجراءات المقررة بمجلة المرافعات المدنية والتجارية في غضون ثلاثة أيام من تاريخ صدوره على أقصى تقدير.

يتم الطعن في القرار الصادر عن رئيس المحكمة طبقا للإجراءات المقررة في مادة الأذون على المطالب.

الفصل 2 ـ تلغى الفقرتان الفرعيتان "ج" و "هـ" والفقرات الثانية والثالثة والرابعة من الفصل 15 من القانون عدد 40 لسنة 1975 المؤرخ في 14 ماي 1975 المتعلق بجوازات السفر ووثائق السفر.

الفصل 3 ـ يعاد ترتيب الفقرة الفرعية "د" من الفصل 15 من القانون عدد 40 لسنة 1975 المؤرخ في 14 ماي 1975 المتعلق بجوازات السفر ووثائق السفر لتصبح الفقرة الفرعية "ج" من نفس الفصل.

ينشر هذا القانون الأساسي بالرائد الرسمي للجمهورية التونسية وينفذ كقانون من قوانين الدولة.

تونس في 7 جوان 2017.

رئيس الجمهورية

محمد الباجي قايد السبسي
-------------------------------------------------------

الفصل 15من القانون عدد 40 لسنة 1975 المؤرخ في 14 ماي 1975 اللمتعلق بجوازات السفر كما تم تنقيحه بالقانون الأساسي عدد 45 لسنة 2017 : 

 يمكن سحب جواز السفر العادي أثناء مدّة صلوحيته في الحالات التالية:

أ- إذا كان حامله قاصرا أو محجورا عليه وتراجع المقدم الشرعي في الرخصة التي كان منحه إياها سابقا. ويكون السحب بمقتضى إذن على العريضة يصدر عن رئيس المحكمة الابتدائية التي بها محل إقامة حامل الجواز. 

ب- إذا صدر حكم في إسقاط الحضانة على الأم أو صدر قرار قضائي بسحب الرخصة الممنوحة للطفل في استخراج جواز سفر، مراعاة لمصلحة الطفل وبعد الحصول على إذ على العريضة في السحب من رئيس المحكمة الابتدائية المذكورة.

وتقدم العرائض لرؤساء المحاكم الابتدائية قصد التحصل على أذون عليها طبقا لأحكام مجلة المرافعات المدنية والتجارية.

ج- بناء على قرار قاضي التحقيق أو دائرة الاتهام أو المحكمة المتعهدة بالنسبة إلى المظنون فيه صاحب الجواز الذي بقي بحالة سراح أو عند وقوع الإفراج عنه مؤقتا بعد إيقافه من أجل جناية أو جنحة تستوجب عقابا بالسجن لا يقل عن عام واحد.

د- بطلب من النيابة العمومية إذا صدر ضد صاحب الجواز حكم من أجل جناية أو حكم من أجل جنحة يقضي بعقابه بالسجن لمدة لا تقل عن عام واحد سواء بالبلاد التونسية أو بالخارج، كل ذلك مع مراعاة الأحكام القانونيّة المتعلقة بالعقوبات التكميلية.

هـ- إذا كان من شأن سفر المعني بالأمر النيل من النظام أو الأمن العامين، بشرط أن تحصل الإدارة على إذن قضائي عن طريق النيابة العمومية صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية في الغرض.

كما يمكن للجهة القضائية المتعهدة بالنظر وأثناء تتبع جزائي ضد حامل الجواز، تحجير السفر عليه.

وعند الاقتضاء ولو مع عدم وجود التتبع أو الحكم ضد حامل الجواز، لرئيس المحكمة الابتدائية وبطلب من الإدارة عن طريق النيابة العمومية تحجير السفر عليه للمدة التي يحددها استنادا لأحد الأسباب المبينة بأحكام هذا الفصل.

وفي حالة التلبّس أو التأكيد، للنيابة العمومية اتخاذ قرار تحجير السفر مؤقتا لمدة أقصاها خمسة عشر يوما
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

حالات التحجير	الجهة المختصة	الشروط	المدّة القصوى	الطعون
تحجير السفر في إطار قضية تحقيقية	حاكم التحقيق	-قرار معلل -يحال للاطلاع على وكيل الجمهورية - يتم الإعلام بأي وسيلة لها أثر كتابي - ينفذ فورا	14 شهرا من تاريخ صدور القرار.	قابل للاستئناف أمام دائرة الإتهام من طرف وكيل الجمهورية أو المضنون فيه ( استئناف وكيل الجمهورية يوقف تنفيذ القرار)
تحجير السفر في إطار قضية جزائيّة تستوجب عقابا بالسجن يفوق عام واحد	المحكمة المتعهّدة بالقضية	-قضية جناجية أو جنائية جارية - قرار معلل من طرف المحكمة	14 شهرا من تاريخ صدور القرار.	***************** ***************** ***************** ***************** *****************
تحجير السفر في حالة التلبس أو التأكّد	النيابة العموميّة	-قرار وقتي -قرار معلل	مدّة أقصاها 15 يوما	***************** ***************** *****************
تحجير السفر في غياب تتبع قضائي إذا كان من شأن حامل الجواز النيل من الأمن العام	رئيس المحكمة الابتدائية التي بدائرتها محل إقامة حامل الجواز بطلب من الإدارة عن طريق النيابة العمومية		مدّة أقصاها 3 اشهر	الطعن يتم طبق إجراءات مجلة المرافعات المدنية والتجارية في مادّة   الأذون على عرائض