L'article 242 du C.C et le juge de référé...

L’article 242 du Code de Commerce dispose que «  le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce, doit présenter un certificat prouvant qu’il n’existe aucune inscription ou un état des inscriptions existantes dans les formes prescrites à l’article 216 du présent code. Si le fonds de commerce est grevé d’inscriptions, le propriétaire doit sous peine de nullité de l’action, le notifier par huissier de justice aux créanciers inscrits à leurs domiciles élus… »

Par un Arrêt n°71432 et datant du 26 Mars 2012, la Cour de Cassation  déclare que l’article 242 du code de commerce est aussi applicable en référé.

Selon la Cour, la généralité des termes de l’article 242 et l’intention du législateur de protéger les créanciers inscrits impliquent que la procédure de l’article 242 soit respectée devant le juge de  référé.
Le juge statant sur la résiliation au sens de l'article 23 de la loi du 25 mai 1977 doit rejeter la demande dés lors que la protection des droits des créanciers inscrits n'est pas atteinte et ce, parceque la procédure de l’article 242 qui est selon la Cour de Cassation une procédure fondamentale intéressant l’ordre public n’est pas respectée.

Deux remarques méritent d’êtres avancées en guise de commentaire :

En premier lieu, Il faut rappeler l’alinéa trois de l’article 242 qui stipule que « le jugement ne peut intervenir qu’après un mois écoulé depuis la date de la notification  aux créanciers inscrits». 

Le délai prescrit du mois semble être aux antipodes de l’essence même d’une procédure en référé conditionnée par l’urgence.  

La préparation du certificat et la notification aux créanciers depuis le déclenchement de la procédure peut cependant concilier le délais du mois de l’article 242 avec la procédure accélérée du référé.

En deuxième lieu, il est admis que les actions en référé qui portent sur la résiliation des baux commerciaux sont communément celles introduites en application de l’article 23 de la loi du 25 Mai 1977  réglant les rapports ente bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux d’immeubles ou de locaux à usage commercial industriel ou artisanal. L’article 23 de cette loi dispose que «  Le bail est résilié à défaut de paiement des loyers aux échéances convenues passé le délai de trois mois à partir de la date d’émission par voie d’huissier-notaire d’un avis de paiement resté sans effet. L’avis doit à peine de nullité mentionner ce délai. Le délai sus-visé ne peut être prorogé et la résiliation est prononcée d’office ».

A la lecture de ce texte il appert que l’action de l’article 23 n’est pas une action en « poursuite » d’une résiliation au sens de l’article 242 du code de commerce. 

L’article 23 concerne plutôt la "constatation" par le juge du référé de la résiliation du bail intervenue de plein droit si un avis pour paiement passé avant trois mois est resté sans effet. Dans cet arrêt la Cour ne donne aucun effet à cette précision

Pour la cour de cassation, rien ne justifie de violer l’impératif de protection des créanciers poursuivi par le législateur dans l’article 242 même dans le cadre de la constatation d’une résiliation de plein droit pour faute de paiement de loyer conformément à l’article 23.